Simon van der Aa

Door Ivar Boschma

Misdadigers zijn niet altijd louche, ongeschoren mannen van middelbare leeftijd. Ze zijn niet allemaal gezegend met een bijnaam als ‘De Neus’ en wonen niet per definitie in de grauwe achterstandswijken van de grote steden. Gestoken in een duur pak, een fonkelend horloge om hun pols en rijdend in een snelle sportwagen zullen weinig mensen hun bestempelen als ‘crimineel’. Maar schijn bedriegt. Ook deze snelle zakenlui maken zich schuldig aan strafbare feiten waarmee ze zich bevinden op het terrein van het financiële strafrecht. In dit artikel besteed ik aandacht aan deze zogenaamde ‘White collar crime’.

SBM Offshore

SBM Offshore houdt zich bezig met het bouwen van drijvende platformen die ze Floating Production, Storage and Offloading (FPSO) –vaartuigen noemen. Ze bouwen, exploiteren en onderhouden deze fabrieken, bijvoorbeeld voor de productie en opslag van olie op zee.1 In 2012 krijgt SBM Offshore berichten binnen over een agent van SBM die in Equatoriaal-Guinea smeergeld uitdeelt om opdrachten voor het bedrijf binnen te halen. Zo ontstaat de situatie waarin SBM door een buitenstaander op de hoogte wordt gebracht van strafbare feiten die plaatsvinden binnen de onderneming zelf. Deze situatie doet evenwel wonderlijk aan, zij het niet dat SBM Offshore een miljardenbedrijf is, 7000 werknemers heeft en onmogelijk 100% controle kan hebben over alle activiteiten die namens het bedrijf worden verricht.2

               De dan net aangetreden bestuursvoorzitter Bruno Chabas stelt een onderzoek in. Verder doet SBM aangifte bij het Openbaar Ministerie (hierna: OM), dat samen met de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: FIOD) een onderzoek start. De van oorsprong Nederlandse onderneming heeft haar hoofdkantoor in Amsterdam en richt zich daarom tot de Nederlandse instanties. SBM start zelf een intern onderzoek waar het OM en de FIOD actief bij worden betrokken. Dit onderzoek bevestigt de berichten over smeergeld. In Angola en Equitoriaal-Guinea betaalde SBM Offshore aan hun handelsagenten commissies in verband met hun werk voor SBM. Vervolgens hebben deze agenten hun commissies voor een deel doorbetaald aan overheidsfunctionarissen, soms via één of meer tussenpersonen. Deze betalingen werden in Equitoriaal-Guinea geboekt als opleidings- of ziektekosten. In Angola gaat het om betalingen van reis- en studiekosten. Ook in Brazilië zouden illegale praktijken plaats hebben, maar hier kunnen de onderzoekers geen harde bewijzen voor vinden. Wel ontdekken ze zogenaamde ‘red flags’: patronen binnen organisaties die mogelijkerwijs duiden op fraude en/of corruptie.3 Het OM heeft wel de mogelijkheid om op basis van internationale verdragen eventuele smeergeldtransacties in Brazilië te onderzoeken en vindt ook hiervoor bewijs.4

               Het OM biedt SBM een transactie aan van in totaal $240.000.000. Deze transactie bestaat uit twee componenten. Allereerst een boete van $40.000.000 en daarnaast de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter waarde van $200.000.000. De mogelijkheid een transactie aan te bieden is geregeld in art. 74 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) en is een vorm van buitengerechtelijke afdoening. Door de transactie te accepteren, wat dus ook is gebeurd, voorkomt SBM een strafvervolging.

Rabobank

Het is niet alleen SBM Offshore dat in opspraak komt wegens strafbare feiten. Begin dit jaar komt naar buiten dat de Rabobank betrokken zou zijn bij witwaspraktijken. De Rabobank, een bank met vele duizenden werknemers en net als SBM Offshore een miljardenbedrijf, heeft vestigingen over de hele wereld. Zo ook in de Amerikaanse deelstaat Californië. Naar verluidt heeft de Rabobank Mexicaanse drugskartels geholpen bij het witwassen van drugsgelden. Witwassen is volgens art. 420bis Sr een misdrijf en wordt bestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

In de Verenigde Staten zijn de opsporingsautoriteiten al enige tijd bezig met onderzoek naar illegale praktijken bij een dochteronderneming van de Rabobank. Sinds 2006 heeft de bank al verschillende waarschuwingen ontvangen omdat het toezicht op de geldstromen onvoldoende was. Ze hebben onvoldoende inspanningen verricht om het witwassen van drugsgelden te voorkomen.5 Sterker nog, jarenlang wordt door de drugskartels zo veel geld gestort bij de Rabobank-vestiging, dat met enige regelmaat dollarbiljetten moeten worden weggehaald door gepantserde voertuigen. Waar andere vestigingen in Californië regelmatig nieuwe contanten nodig hebben voor de pinautomaten, wordt de vestiging in Calexico structureel bedolven onder de dollars.6

De strafrechtadvocaat Göran Sluiter heeft namens mensenrechtenorganisatie SMX Collective aangifte gedaan tegen de Rabobank. SMX Collective zet zich in voor mensenrechten in Mexico. De advocaat is van mening dat financiële instellingen als de Rabobank drugsbaronnen in de kaart spelen en de drugskartels faciliteren. Sluiter hoopt dat het OM de Rabobank en haar leidinggevenden vervolgt voor medeplichtigheid aan moord en misdrijven tegen de menselijkheid.7 Kan Rabobank hier een vervolging voorkomen door een eventuele transactie te accepteren? 

De transactie

Laten we eens beter kijken naar de figuur van de transactie. Art. 74 lid 1 Sr bepaalt dat de OvJ door het stellen van één of meer voorwaarden een strafvervolging kan voorkomen. Dit is alleen mogelijk bij overtredingen en misdrijven met een gevangenisstraf van maximaal zes jaren. Veroordelingen voor medeplichtigheid aan moord en misdrijven tegen de menselijkheid leveren uiteraard hogere straffen op. Zo wordt medeplichtigheid aan moord gelet op art. 49 lid 2 Sr jo. art. 289 Sr bestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste 20 jaren. Een transactie is hier dus niet mogelijk. Wel is het natuurlijk de vraag in hoeverre de leidinggevenden van de Rabobank verantwoordelijk zijn voor het geweld dat drugshandel veroorzaakt. Gelet op de grootte van de onderneming zullen de hoogste bazen net als bij SBM Offshore onmogelijk op de hoogte kunnen zijn van wat zich allemaal binnen de Rabobank afspeelt. Vestigingsdirecteuren zullen eerder verantwoordelijk kunnen worden gehouden.

In lid 2 van art. 74 Sr staan de voorwaarden opgesomd die kunnen worden opgelegd bij een transactie. De opsomming is uitputtend bedoeld en omvat de geldboete, het afstand doen van inbeslaggenomen voorwerpen, het uitleveren van voorwerpen die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring, het voldoen aan een ontnemingsvordering wegens wederrechtelijk verkregen voordeel, het betalen van een schadevergoeding en het verrichten van een taakstraf.8

               Het bijzondere aan de transactie is dat het iets van een overeenkomst in zich heeft. De OvJ doet een aanbod dat door de andere partij kan worden geaccepteerd om strafvervolging te voorkomen. Zij het dat de OvJ voorwaarden kan verbinden aan de transactie en daardoor een dominantere positie inneemt.

               Heeft de partij die een transactie krijgt aangeboden op zijn beurt niets in de melk te brokkelen? Het OM doet pas een transactievoorstel wanneer daar een ‘zeer goede reden’ voor is.9 Bij een ‘zeer goede reden’ moet vooral gedacht worden aan efficiëntie en de mogelijkheid om maatwerk te leveren. Doorgaans wanneer ondernemingen zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten zijn het geen eenvoudige zaken. Als Officier van Justitie loop je aan tegen ingewikkelde geldstromen en tussenpersonen waardoor alles nog complexer wordt. Een onderzoek zou ontzettend veel tijd kosten en daarom kunnen beide partijen, het OM en de onderneming, baat hebben bij het voorkomen van een lange, complexe procedure. Voor de onderneming is dit een voordeel, omdat zo ook negatieve publiciteit wordt beperkt. Een transactie komt weliswaar ook aan het licht, maar een slepende rechtszaak zou nog ingrijpender zijn. Het OM maakt op zijn beurt handig gebruik van deze bereidheid en kan zo een hoge boete opleggen. Deze boete is veelal hoger dan de boete die eventueel in een strafprocedure wordt opgelegd.10

               Om terug te komen op de vraag of de onderneming iets in te brengen heeft bij de transactie: een onderneming zelf heeft het beste zicht op wat zich binnen de onderneming afspeelt. Interne onderzoeken dragen hieraan bij. Deze kennis en informatie kunnen ze delen met het OM. Een beetje slimme bestuurder gebruikt dit om een lagere boete af te dwingen. Het OM zal baat hebben bij ondernemingen die spontaan hun informatie willen delen, omdat dit de werklast verlicht, maar ook omdat het inzicht geeft in de manier waarop strafbare feiten binnen grote ondernemingen plaatsvinden. Daarnaast komt het de kwaliteit van de grondslag voor een transactie ten goede.11

Compliance

Een belangrijk begrip voor het financiële strafrecht is compliance. De Nederlandse taal heeft helaas geen mooie vertaling in huis, maar compliance ziet op de manier waarop bedrijven intern omgaan met strafbare feiten.12 Hoe pakken ze het probleem aan en welke maatregelen nemen ze? Zojuist hebben we gezien welke voorwaarden aan de transactie kunnen worden gesteld. Geen van deze voorwaarden ziet op compliance of toezicht op het handelen van de rechtspersoon. De verwachting is daarom dat compliance niet via de transactie in beeld kan komen bij het OM.13

               De SBM Offshore-zaak is inmiddels afgerond via een transactie. Bij deze zaak is erg veel aandacht besteed aan compliance ondanks het feit dat het OM compliance niet als voorwaarde aan de transactie kan verbinden. De reden hiervoor is dat het vooral SBM Offshore zelf is geweest dat zoveel aandacht heeft besteed aan compliance.14 Zo hebben ze aangekondigd hun personeel te trainen op compliance, hun handelsagenten hierop te beoordelen en zijn nieuwe functies als Group Compliance Director en Chief Governance & Compliance Officer (hierna: CGCO) in het leven geroepen. Allemaal ter preventie van strafbare feiten. Ondanks dat het OM via art. 74 Sr geen compliance-maatregelen aan een transactie kan verbinden is het niet ondenkbaar dat ze zulke maatregelen wel bij de onderneming zelf hebben afgedwongen. Dit is bijvoorbeeld mogelijk door compliance inzet te maken van de transactieonderhandelingen.15

De compliance monitor

Zojuist zagen we dat SBM nieuwe functies in het leven heeft geroepen ten behoeve van de compliance. Deze functies lijken sterk op de figuur van de compliance monitor zoals ze die in Amerika kennen. De compliance monitor is een bij een schikking aangewezen onafhankelijke derde die wordt aangesteld om de gemaakte compliance-afspraken te coördineren, evalueren en eventueel aanbevelingen te doen.16

               Er zijn echter ook verschillen. Waar een compliance monitor onafhankelijk is, treedt een CGCO daadwerkelijk in dienst bij de onderneming, waardoor de schijn van partijdigheid wordt gewekt. Een CGCO zal zich ook identificeren met de onderneming, wat zijn onafhankelijkheid niet ten goede komt. Ten tweede werkt een CGCO intern bij een onderneming. Een compliance monitor bericht ook aan de vervolgende instantie, in Amerika Department of Justice. Hiermee hangt samen dat het niet-nakomen van de compliance-afspraken door de onderneming kan leiden tot vervolging door de vervolgende instantie. Een aanwijzing van een CGCO mist zo’n stok achter de deur.17

               De Nederlandse strafwet ontbeert een figuur als de compliance monitor. Het is dus de vraag of een CGCO zoals bij SBM Offshore zijn vruchten zal afwerpen omdat een dergelijke functie de nodige waarborgen mist. Uiteraard is het beter dan niets en laat het zien dat de onderneming bereid is zichzelf kritisch te bekijken en indien nodig hun organisatie aan te passen. Maar wil het OM op het gebied van compliance echt potten gaan breken, dan zal het eerst mogelijk moeten worden een voorwaarde aan de transactie te verbinden die ziet op compliance, zoals het aanstellen van een compliance monitor.

Conclusie

Strafrecht gaat niet alleen over de winkeldief of de voetbalhooligan. Ook bedrijven en andere organisaties kunnen zich schuldig maken aan strafbare feiten. SBM Offshore raakte bijvoorbeeld betrokken bij smeergeldaffaires in verschillende landen. SBM accepteerde een transactie van $240.000.000 en voorkwam hiermee strafvervolging.

               Rabobank blijkt betrokken te zijn bij witwaspraktijken in de Amerikaanse deelstaat Californië. Deze praktijken bestonden erin dat Rabobank drugskartels hielp bij het witwassen van drugsgelden. Een Nederlandse advocaat en mensenrechtenorganisatie SMX Collective hopen dat de Rabobank en de leidinggevenden vervolgd worden voor medeplichtigheid aan moord en misdrijven tegen de menselijkheid. Het accepteren van een transactie is voor een onderneming echter een veel aantrekkelijker alternatief, omdat negatieve publiciteit zo wordt voorkomen. Daarnaast zit ook het OM niet te wachten op een duur en tijdrovend onderzoek naar de strafbare feiten en kan het OM een veel hoger bedrag incasseren dan bij een strafprocedure doorgaans wordt opgelegd.

               Een belangrijk begrip binnen het financiële strafrecht is compliance, dat ziet op de manier waarop bedrijven strafbare feiten binnen hun organisatie begaan, aanpakken en voorkomen. Helaas biedt art. 74 Sr niet de mogelijkheid compliance-voorwaarden aan een transactie te verbinden. Het is echter niet ondenkbaar dat het OM bedrijven zo veel mogelijk wil stimuleren zelf dergelijke maatregelen te nemen.

               Een andere figuur die de compliance kan verbeteren is de compliance monitor. Dit is een soort reclasseringsmedewerker voor bedrijven. Aangezien de Nederlandse strafwet een dergelijke figuur ontbeert, zijn strafbare ondernemingen aangewezen op functies als de CGCO zoals SBM die invoerde. Deze functies hebben vergelijkbare taken en bevoegdheden, maar missen de nodige waarborgen waardoor zij waarschijnlijk minder succesvol zullen zijn.

--------------

Eindnoten

1. SBM Offshore, Company profile, te vinden op: www.sbmoffshore.com (laatst geraadpleegd op 12 april 2017).

2. NRC, Corruptie kost SBM nu half miljard, 17 juli 2016, te vinden op www.nrc.nl (laatst geraadpleegd op 12 april 2017).

3. BijzonderStrafrecht.nl, De 7 aanwijzingen voor organisatiefraude en corruptie, 12 april 2016, te vinden op: www.bijzonderstrafrecht.nl (laatst geraadpleegd op 12 april 2017).

4. NRC, Corruptie kost SBM nu half miljard, 17 juli 2016, te vinden op www.nrc.nl (laatst geraadpleegd op 12 april 2017).

5. Volkskrant, Aanklacht: Rabobank medeplichtig aan moord en misdaden drugskartels, 2 februari 2017, te vinden op: www.volkskrant.nl (laatst geraadpleegd op 23 maart 2017).  

6. Bloomberg, Money laundering probe at Mexico border casts cloud over Rabobank, 26 oktober 2015, te vinden op: www.bloomberg.com (laatst geraadpleegd op 10 april 2017).

7. Volkskrant, Aanklacht: Rabobank medeplichtig aan moord en misdaden drugskartels, 2 februari 2017, te vinden op: www.volkskrant.nl (laatst geraadpleegd op 23 maart 2017).  

8. Kamerstukken I 1982/83, 15 012, nr. 31a, p. 12.

9. Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties (2008A021), Stcrt. 2008, 209.

10. M. Nelemans, Verantwoord financieel strafrecht, Tilburg: PrismaPrint, Tilburg University          p. 45.

11. M. Nelemans, Verantwoord financieel strafrecht, Tilburg: PrismaPrint, Tilburg University          p. 46.

12. I.M. Braam, Toezicht op Schikkingsafspraken met rechtspersonen, De compliance monitor binnen het Nederlandse strafrecht, Weert: Celsus juridische uitgeverij, p. 35.

13. I.M. Braam, Toezicht op Schikkingsafspraken met rechtspersonen, De compliance monitor binnen het Nederlandse strafrecht, Weert: Celsus juridische uitgeverij, p. 34.

14. I.M. Braam, Toezicht op Schikkingsafspraken met rechtspersonen, De compliance monitor binnen het Nederlandse strafrecht, p. 41.

15. Openbaar Ministerie, SBM Offshore N.V. betaalt US$ 240.000.000 wegens omkoping, 12 november 2014, te vinden op: www.om.nl  (laatst geraadpleegd op 11 april 2017).

16. I.M. Braam, Toezicht op Schikkingsafspraken met rechtspersonen, De compliance monitor binnen het Nederlandse strafrecht, Weert: Celsus juridische uitgeverij, p. 90-91.

17. I.M. Braam, Toezicht op Schikkingsafspraken met rechtspersonen, De compliance monitor binnen het Nederlandse strafrecht, Weert: Celsus juridische uitgeverij, p. 91-93.